AFFIDAMENTO DEI FIGLI MINORI NELLA SEPARAZIONE: COME FUNZIONA?

Generalmente i figli minori, in caso di separazione dei genitori, vengono affidati congiuntamente ad entrambi. Non sempre però succede così, come scopriremo più avanti nell’articolo.

​Regola generale: affidamento condiviso

La legge n. 54/2006 ha introdotto il principio della bigenitorialità e dell’affidamento condiviso dei figli.

L’art. 155, comma 1, c.c., prevede che il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, di ricevere cure ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Il principio della bigenitorialità determina il diritto soggettivo del minore ad avere una relazione significativa con il padre e con la madre, indipendentemente dal prevalente collocamento del minore stesso così come stabilito dal Tribunale di Milano, Sez. IX, 5 marzo 2009.

La regola generale, quindi, è quella dell’affidamento condiviso. Questo significa che, se anche i figli vengono collocati presso la madre, questa, almeno per le questioni più rilevanti, deve sempre concordare le scelte con l’ex marito o compagno, non potendo escluderlo dalle decisioni inerenti ai figli. In caso però di scelte quotidiane urgenti (come, ad esempio, un’immediata visita dal medico), potrà procedere personalmente, fatto sempre salvo l’obbligo di comunicazione successiva all’altro genitore.

Le decisioni prese dal giudice possono comunque essere sempre modificate qualora uno dei due genitori, nel tempo, dovesse diventare inaffidabile e/o dovesse violare le decisioni del tribunale.

La caratteristica principale dell’affidamento condiviso sta proprio nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale, non tanto nella parità dei tempi che il minore trascorre con uno o con l’altro genitore o nella dualità della residenza (elementi non così rilevanti).

​Caso eccezionale: affidamento esclusivo

L’affidamento può essere esclusivo, ossia in capo a un solo genitore, solo in casi eccezionali, laddove uno dei due genitori risulti totalmente incapace di adempiere alle proprie funzioni genitoriali e le sue decisioni potrebbero essere di pregiudizio per la crescita dei figli. Basti pensare ad una persona con evidenti e pericolose patologie psichiatriche o che sia stato condannato per reati gravi.

Va ricordato che la conflittualità tra i genitori non è motivo per ottenere l’affidamento esclusivo dei figli minori.

​Cosa accade in caso di trasferimento di uno dei due genitori all'estero?

​Affidamento esclusivo di uno dei due genitori

Innanzitutto è necessario distinguere se ad effettuare il trasferimento all’estero è il genitore affidatario o l’altro genitore titolare del diritto di visita:

• ​Trasferimento del genitore affidatario: il coniuge affidatario ha il diritto di trasferirsi all’estero anche se deve garantire i contatti e i rapporti dei figli minori con il coniuge non affidatario. In questo caso il genitore non affidatario non può impedire il trasferimento all’estero dell’altro genitore con i figli, può solo pretendere che sia garantito l’effettivo esercizio del diritto di visita;
• Trasferimento del genitore non affidatario: nel caso in cui a trasferirsi all’estero con i figli minori sia il genitore non affidatario e nel caso in cui ciò avvenga in mancanza di ogni accordo, si verifica la cosiddetta sottrazione internazionale di minori. In questa circostanza il genitore affidatario può rivolgersi al Tribunale della residenza abituale del minore al fine di ottenere assistenza per garantire il ritorno in patria del figlio (art. 8 comma 1 Conv. Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori del 25 ottobre 1980).

​Affidamento condiviso

Nel caso dell’affidamento condiviso sorgono molti dubbi sulla fattibilità del trasferimento all’estero di uno dei genitori. Questo perché, ovviamente, entrambi i genitori sono affidatari del minore ed entrambi hanno potere decisionale sul luogo di residenza del minore.

Una parte della giurisprudenza ritiene che il trasferimento all’estero non vada in contrasto con l’affidamento condiviso. La lontananza dei genitori non costituisce di per sè un ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali e pertanto viene confermato l’affidamento condiviso.

Un’altra parte della giurisprudenza, al contrario, sostiene che la lontananza dei figli è un ostacolo al regime di affidamento condiviso in quanto sinonimo di chiara carenza o inidoneità educativa del genitore che si trasferisce.

Alla luce di tutto ciò, in caso di affidamento condiviso, è da preferirsi un previo accordo dei genitori o la pronuncia del Tribunale attraverso la procedura per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.